La Linajeña - Bandera Auténtica de Tucumán

domingo, 2 de diciembre de 2012

Mil veces con la misma piedra

El crimen que no paga pero que tampoco cobra

La Corte Suprema de Justicia de Tucumán sorprendió esta semana con su decisión de declarar inconstitucional al agravante de la pena por reincidencias. Es decir, a partir de ahora –y por disposición del órgano supremo de la justicia tucumana– todo aquel que delinca dentro de los límites de la provincia deberá ser castigado únicamente por el hecho ilegal que cometió, no debiéndose adicionarle castigo a causa de su prontuario. Esto, por supuesto, debe ser interpretado como un intento por optimizar la carrera delictiva: aparentemente el Colegio de Delincuentes y el Sindicato de Malvivientes consiguió que su presión triunfe, y ahora todos los miserables podrán “ejercer su oficio” sin preocuparse por la acumulación de sanciones, lo que les permitirá perfeccionarse en ese “arte” tan indigno que es el crimen. Otra explicación no cabe.  

El gandul Antonio Gandur, uno de los vocales de la Corte Suprema provincial, fue quien justificó el fallo ante la prensa. Este sujeto señaló que la decisión que ellos tomaron fue acertada, pues de esa manera se evita, por un lado, que una persona reciba una mayor punición por haber ejecutado un acto delictivo que sólo está vinculado formalmente (y no materialmente) con actos similares anteriores, mientras que, por el otro lado, se impide también que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho. Además Gandur se escudó en la idea de que el Derecho Penal es un derecho de acto y no de autor, por lo que no le corresponde al Poder Judicial otorgarle la etiqueta de “peligrosa” a una persona sino simplemente meterla o sacarla de prisión. 

Adiós al peligro

Es precisamente la idea de peligrosidad la que realmente ha sido puesta en juicio en este fallo. Y los jueces la han condenado a ser desestimada. La idea de peligrosidad transmite la posibilidad de la violencia: el peligroso es aquel que se atreve a ejercer la violencia de manera súbita y repetidamente, sin importarle demasiado el bienestar de los demás.  

La peligrosidad fue formalmente introducida al Derecho gracias a la criminología positivista italiana. En la obra del hebreo Cesare Lombroso, del socialista Enrico Ferri y del darvinista Raffaele Garofalo se leen las bases de lo que sería el Código Penal Argentino reformado en 1921 por iniciativa de Rodolfo Moreno (h.), el cual si ha sido modificado y reordenado en numerosas ocasiones pero sin haber sufrido jamás la transformación íntegra de su contenido (lo más cerca de eso que se estuvo fue durante la presidencia del General Juan Carlos Onganía, gracias a la influencia del jurista liberal Sebastián Soler –el mismo que impulsó exitosamente la idea de que el consumo de drogas ilegales no debía ser penado si éste acontecía como una práctica privada–, quien sugirió reformar a la matriz filosófica del Código).   

La criminología positivista tiene un vínculo estrecho con la medicina positivista, por lo que algunos conceptos pueden comprenderse si se traza un paralelismo entre ambas ciencias. En medicina, por ejemplo, se habla de prevención primaria, secundaria y terciaria para controlar las epidemias: la prevención terciaria consiste en eliminar eutanásicamente al enfermo para que éste no contagie su mal a los sanos; la prevención secundaria, en cambio, refiere al conjunto de medidas terapéuticas destinadas a eliminar a la enfermedad que aqueja a una persona para que ésta, finalmente, recupere su salud; la prevención primaria, por su parte, vendría a ser todo aquello que se promueve como medida de higiene pública para arrebatarle a la enfermedad la oportunidad de aparecer en un cuerpo sano. En criminología a las mismas categorías, sin transformarlas demasiado, se las puede aplicar para comprender las relaciones entre crimen y castigo: la prevención terciaria equivale a la cada vez más extinta pena de muerte, la prevención secundaria es el sistema carcelario con su función “rehabilitadora” del delincuente, y la prevención primaria consiste en todo el trabajo (social, cultural, educativo, etc.) cuyo objetivo es persuadir a cualquiera de cometer un delito. Desde esta perspectiva no habría oposición a la hora de concebir a lo peligroso como una suerte de patología –congénita o adquirida– que afecta al comportamiento de un individuo, estimulándolo lamentablemente a que transgreda las normas en lugar de a que las respete.

De todos modos a esta analogía entre la enfermedad y la delincuencia sólo se la puede sostener desde un paradigma positivista. El positivismo, tras la Segunda Guerra Mundial, perdió todo su poder (pese a haber sido la matriz intelectual de quienes vencieron esa contienda, ya que desde el otro bando más bien se la combatía a esa postura). Su destino se redujo por tanto a optar por devenir reliquia o por reacomodarse en otras tradiciones. 

Así la peligrosidad, en el ámbito del Derecho, perdió su componente clínico y se empezó a buscar un enfoque alternativo que permitiese mantener vigente al concepto pero sin la necesidad de recurrir a las rigurosidades científicas sobre las que decía gravitar el positivismo. De allí que a la “peligrosidad” se la reemplazó por el “riesgo”, con la intención de que no fuese la persona quien cargase con la etiqueta sino el contexto: bajo esta óptica la violencia no sería una acción promovida por un individuo para perjudicar a otros, sino que, por el contrario, se trataría de una reacción legítima (aunque no legal) de ciertos individuos frente a ciertos escenarios. 

La tarea del Poder Judicial en el Occidente contemporáneo ya no sería, por tanto, la de apartar al delincuente del tejido social para que éste no lo desgarre debido a su peligrosidad, sino que lo que se buscaría sería evaluar el riesgo que provoca la violencia en el delincuente y gestionar los modos en que éste se mantenga alejado de los mismos.  

Tecnología para el “progreso”

Para que este discurso jurídico que remplaza al “peligro” por el “riesgo” pueda ser algo más que palabreríos, es necesario que el desarrollo tecnológico de una sociedad sea realmente poderoso, de lo contrario se cae en un ridículo desfasaje entre la teoría y la realidad. 

Hay que tomar en cuenta que la muerte del positivismo debe entenderse como el fin de la pretensión humana de alcanzar la comprensión última del universo. Quienes combatían al positivismo antes de la Segunda Guerra Mundial lo hacían para no caer en el más extremo materialismo que convertía al hombre en una máquina movida a sangre, carente de toda libertad y misterio. En cambio quienes se enfrentaron al positivismo después de la Segunda Guerra Mundial dieron por cierto eso que sus antecesores combatían y abrieron el panorama hacia el relativismo: los hombres –dicen estos personajes– no son más que autómatas sin misterio, pero cada autómata puede elegir ser lo que quiera y optar por hacer lo que le plazca, ya que la humanidad no tiene un proyecto común. Dicho de otro modo, antes de la Segunda Guerra Mundial tanto los positivistas como sus críticos confiaban en la bondad del género humano, pero diferían en la selección de los medios para garantizar el bien común; tras la devastadora Segunda Guerra Mundial, las posturas de los positivistas y de sus críticos se desmoronaron y se sintetizaron de la peor forma posible, escogiendo lo más repudiable del positivismo (el materialismo) y lo más repudiable de su crítica (la idea de que no se puede conocer a la realidad tal cual como es sino en versiones aproximadas) para dar nacimiento a lo que hoy en día se llama “progresismo”.  

Esto, entre otras cosas, implicó un pasaje de la positivista Sociedad del Disciplinamiento a la progresista Sociedad del Control. En la actualidad resulta difícil negar que se viva en una Sociedad del Control. Las señales están por todos lados: pululación de videocámaras de vigilancia, desarrollo de sistemas biométricos, pulseras electrónicas para prisioneros, proliferación de las pruebas de ADN para combatir el delito, uso de tarjetas inteligentes para el acceso al transporte, la red Echelon, etc. Se expande día a día ante nuestros ojos todo un mundo de monitoreo que recoge información e identifica a cualquiera. Nunca antes en la historia se había acechado tanto a la sociedad, facilitándole con ello a los gobiernos y a las corporaciones económicas la tarea de recabar una infinidad de datos personales. La tendencia del control, según parece, es volver todo visible.

El poder disciplinario tiene por objeto “normalizar”, en el sentido de crear estándares de comportamiento y de racionalidad a los cuales todos deben ajustarse para no quedar excluidos, para no ser considerados “anormales”. Pero si antes el poder disciplinario trabajaba para castigar al que se saliese de la norma (ya sea encerrándolo o quitándole la vida), ahora el poder controlador opta por preservar y sustentar la vida, debido a que la tecnología ha abierto la posibilidad de producir una invasión institucional muy profunda de la esfera personal. 

Para controlar lo “anti-social” crecen las regulaciones que ya no sólo protegen a las personas de las agresiones que otros les infligen, sino que, fundamentalmente, los protegen a ellos mismos del “daño” que ellos se pueden llegar a causar: motociclistas sin cascos, fumadores en lugares cerrados, modelos delgadas, padres irresponsables, niños problemáticos, personas obesas, todos son patologizados o criminalizados, y se convierten en un problema a resolver para los médicos, los trabajadores sociales, los maestros, los policías, los jueces, los psiquiatras o, incluso, los periodistas. Aquí las innovaciones tecnológicas –ansiolíticos, videocámaras, cinturones gástricos, etc.– se vuelven urgentes para hacer valer la ley, para ajustar a la realidad a los estándares requeridos. 

Las tecnologías del disciplinamiento buscaban identificar a los individuos (las huellas digitales son un claro ejemplo de ello), pero las tecnologías del control pretenden más bien descubrir riesgos futuros y neutralizarlos antes de que florezcan. En las Sociedades del Disciplinamiento los individuos son clasificados y catalogados con identidades rígidas que permiten distinguir lo normal de lo anormal, mientras que en las Sociedades del Control el individuo es un elemento que circula dentro de zonas de seguridad y riesgo. De allí es que las primeras apuesten por crear parcelas y distribuir a los individuos en sitios cerrados, y las segundas, en cambio, concedan una movilidad mucho mayor, basada en cierta noción de la libertad. Se trata, en un caso, de ocuparse de los individuos, y, en el otro caso, de focalizar sobre las poblaciones. Las innovaciones tecnológicas así lo permiten.  

Y si las Sociedades del Disciplinamiento se gestaron para garantizar el ascenso del capitalismo (separando a los productivos de los improductivos), las Sociedades del Control nacen con el objetivo de consolidarlo. Son los mercados los que hoy en día tienen el poder de regular, la libertad que se experimenta es la libertad de “elegir” entre lo que los mercados proponen y la libertad de usar la inventiva para generar nuevos mercados. Por ello se abren las puertas del conocimiento de manera inaudita y las comunicaciones se multiplican a ritmo frenético: las ideas tienen que circular en sus más diversas variaciones, para que éstas sean reconvertidas, reproducidas, empaquetadas y consumidas por el mayor número posible de individuos. La alta velocidad en que acontece la vida cotidiana favorece a la exploración de los mercados y a la experimentación en el consumo de los muchos productos que existen. El sujeto contemporáneo, flotando en la inercia, cree moverse permanentemente de un lado a otro, pero sólo circula a través de las zonas seguras del consumo y de las zonas riesgosas del gasto. 

La mercadotecnia reemplaza a las armas en la conquista planetaria, y las corporaciones económicas suplantan a los Estados. Mientras más débil se vuelve un Estado, nuevas formas de control emergen. Todo gracias a las novedades tecnológicas que han caído en manos de los “brillantes” progresistas.

Sobre el progresismo o el arte de ser contradictorio 

El progresismo en el Derecho de la Argentina está causando estragos, pues ha evolucionado en dos direcciones distintas que se contraponen: el diferencialismo y el abolicionismo. Por un lado, por el lado del diferencialismo, tenemos a un grupo de juristas promoviendo la desigualdad ante la ley. El caso más claro sería el famoso “femicidio”: con la reciente introducción de una nueva enmienda al Código Penal, en nuestro país todo hombre (y me refiero a alguien del sexo masculino) que asesine a una mujer o a un hombre que se autoperciba como tal será obligadamente condenado a prisión perpetua si en su prontuario figura al menos la ejecución de un acto de violencia en contra de alguien del género opuesto. Tal disposición no rige para aquellas mujeres que asesinen a otros hombres o a otras mujeres. La “lógica” (si es que la hay) que guía a esto es que toda mujer se encuentra en una relación asimétrica frente a un hombre, pues se reconoce, implícitamente claro, que la naturaleza (palabra que odian los progresistas) femenina es más débil que la masculina. De allí es que los medios masivos de desinformación y los caudillos de la comunicación puedan promover la falacia de que la mujer es siempre víctima y sus actos de violencia son siempre defensivos, mientras que el hombre es siempre victimario y sus actos de violencia son motivados por el odio visceral a lo diferente que les inculca “el patriarcado”. 

Ahora bien, del otro lado, del lado del abolicionismo, tenemos a un grupo distinto de juristas esta vez queriendo liquidar al sistema punitivo vigente. Si requiriésemos un ejemplo de ello podríamos apelar, en este caso, al infame “Vatayón Militante”, que vendría a ser algo así como una agrupación proselitista de orientación kirchnerista que opera en el corazón de las cárceles argentinas y que organiza todo tipo de actividades recreativas para mitigar el sufrimiento del encierro por parte de los presidiarios. El Vatayón Militante causó indignación a lo largo y ancho del país cuando se supo de su existencia, debido a que las actividades que ellos organizaban fueron interpretadas como intentos de reconvertir a las cárceles en centros culturales y lugares de vacacionamiento. Entre las filas de la agrupación la prensa dio a conocer que se encontraba Eduardo Vázquez, un músico tristemente célebre por haber asesinado a su esposa prendiéndole fuego a través del uso de alcohol y fósforos. Vázquez se salvó de ser juzgado por el delito de “femicidio”, pues en el momento en que se lo procesó dicha falta aún no estaba tipificada en nuestro Código Penal. ¿Pero que hubiese pasado si a Vázquez lo hubieran condenado por femicida? Probablemente lo mismo que ahora, o tal vez lo contrario. En realidad es difícil saberlo con tantas contradicciones.   

En efecto, el progresismo parece querer imponer el principio de que todos los crímenes contra la propiedad son faltas menores cuya pena carcelaria puede ser suplantada por trabajo comunitario o algo parecido, mientras que la gran mayoría de los crímenes en contra de la vida, de la indemnidad sexual y de la libertad deben, por el contrario, ser castigados con puño de hierro. Es decir si un joven entra a robar a un almacén y le pega un tiro “porque se puso nervioso” a quien atiende en el lugar, un juez progresista minimizará el homicidio y condenará al delincuente por el robo a ser enviado a una cárcel “en donde goce de todas las condiciones para que se pueda rehabilitar”; en cambio si el mismo juez tiene que juzgar a un hombre que es acusado por una mujer de haberla violado, entonces será implacable con su sentencia y agregará que, de ser posible, le den en prisión el trato más inhumano posible al reo. 

Este panorama es lo más parecido que existe a una anarcotiranía. Hay “anarquía” al momento de aplicarle un castigo a quien lo merece pues el Estado se ausenta, y, a su vez, hay “tiranía” cada vez que el Estado doblega a alguien sólo por el hecho de haber nacido como nació (una manera de burlar al femicidio sería pedir la reasignación de género para poder así ser juzgado como mujer y no como hombre). En la anarcotiranía que se promueve en este país el que amenaza a un extraño con un arma tiene más derecho a caminar por la calle que aquel que es cegado por la pasión, el que vende drogas de manera ilegal tiene más derecho a la libertad que aquel que regentea un prostíbulo, el que arrebata desde un moto una cartera a una ancianita causándole heridas en el cuerpo tiene más derecho a evitar el encierro que aquel que asesina atrozmente a un niño por nacer. 

Así, mientras el gobierno se jacta de haber modernizado el Registro Nacional de Reincidencia para que todo aquel que necesita su planilla prontuarial (generalmente para ser legitimado en el ámbito laboral) pueda obtenerla velozmente y con un reducido costo, el Poder Judicial archiva sin pudor el historial penal de las personas. Gracias al progresismo jurídico el inocente debe dar prueba de su inocencia mientras que son los propios responsables de impartir justicia quienes esconden la culpabilidad del culpable. 

La escuela de Zaffaroni 

Detrás del fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán está la “escuela” de Eugenio Zaffaroni. Esa idea de anular el agravante de penas por reincidencia es lo que el nefasto Zaffaroni viene predicando desde hace más de un década y media. A Zaffaroni no le basta con pasar a la historia como uno de los peores jueces que han habido en el país, también quiere –como Moreno (h.)– ser recordado por haber promovido una reforma radical del Código Penal argentino

En muchos países del mundo la figura de la reincidencia es considerada clave para hacer valer la ley. En Cuba y en EEUU, por ejemplo, se pretende garantizar la paz social sobre ese concepto. En Escandinavia, por el contrario, hay un fuerte movimiento intelectual que batalla por conseguir la abolición de la reincidencia. En todas esas partes del planeta los Códigos Penales, al ser construcciones colectivas, responden a la mayor cantidad de intereses sociales.    

Sin embargo el proyecto reformista de Zaffaroni va, deliberadamente, en contra de las necesidades de la sociedad local, al menos de las de su mayoría. La versión del garantismo que defiende este jurista no sólo intenta detener los posibles abusos de la autoridad punitiva sino que fundamentalmente pretende cuestionar el poder disuasorio del castigo. Así, por sugerencia suya, se automatiza la permisividad: los regímenes de libertad condicional, o de salidas laborales, o de prelibertad son aplicados hoy en día -y amparados en el ejemplo de Zaffaroni- por algunos jueces de manera irreflexiva, sin constatar jamás si los delincuentes que serán liberados están en condiciones de reinsertarse socialmente sin el riesgo de reincidir a futuro.  

En la Argentina la tasa de reincidencia es altísima, ya que oscila alrededor del 50% (o sea que uno de cada dos ex-presidiarios delinque nuevamente al abandonar la vida carcelaria). Sin embargo para Zaffaroni y los jueces que le hacen caso, ello es un problema que no anida en los individuos que comenten los delitos sino en las instituciones que deben rehabilitar al maleante para que devenga una persona que, llegado el caso, pueda contener su voluntad destructiva contra terceros. 

Aquí hay una evidente inversión de la racionalidad del Derecho Penal, el cual se basa en el principio de aplicación de un castigo importante sobre aquel que es el mayor responsable de un delito, pues, en efecto, se trata del mayor culpable de haber quebrado la ley. Es decir la naturaleza humana goza del librealbedrío, que es la voluntad de obrar sin necesariamente seguir los mandatos del instinto; esta capacidad convierte a todo ser humano en responsable de sus actos, ya que toda acción u omisión es una decisión personal. Todo el Derecho parte de esta premisa, aceptándola como axioma. Cuando se aplica una pena a alguien por algún delito, lo primero que se determina es si ese alguien hizo lo que hizo por voluntad propia o si fue obligado a hacerlo por alguien más. Este razonamiento, no obstante, es puesto en duda por quienes colocan al Estado por encima del individuo, pues, según estos intérpretes, un delincuente obra como obra debido a que es la familia, la sociedad y el Estado quienes han fallado en alguna instancia para que una persona no devenga violenta. Vale decir desde este punto de vista se le reconoce la culpabilidad por un delito al delincuente acusado de ello, pero se reparte la responsabilidad de ese acto a las instituciones que han fracasado al cumplir su supuesta función de hacer de una persona un buen ciudadano respetuoso de la ley.

Esta tendencia a colectivizar el fracaso y a individualizar el triunfo es bastante curiosa, pues logra que el mérito de las acciones virtuosas sea reconocido en los componentes más bajos de la jerarquía de responsabilidades y que los deméritos de las acciones viciosas sean propiedad de los más altos. A esto se lo observa en todos lados. Por ejemplo cuando aparece un estudiante brillante en una escuela mediocre es el joven el que recibe las becas para abandonar ese ámbito y no la escuela la que es premiada para generar estudiantes con registros similares a él; del mismo modo cuando un grupo grande de estudiantes fallan al comprender una lección resulta ser culpa del docente que no sabe como enseñar, o de los directivos que no supervisan ni le sugieren al docente como hacer su trabajo de modo más eficiente. Sin embargo hay veces en que sucede lo contrario, por lo que quien tiene la mayor jerarquía (y por tanto la mayor responsabilidad) es tomado como el artífice de los triunfos, y entonces el fracaso se colectiviza: no es Cristina Kirchner, por ejemplo, quien no ha acabado con la desigualdad social, es la “sociedad” la culpable pues no ha sabido apoyar a quien pretendía el cambio y en su lugar ha defendido a quienes la perjudican. 

En los dos ejemplos dados está en juego el tema de la pasividad y la actividad. En el ejemplo de la escuela se supone que las autoridades tienen que ser más activas que los estudiantes, mientras que en el ejemplo de la presidente se supone que es la sociedad la que debe ser tan o más activa que la autoridad. Lo común pareciera ser alegrarse del éxito de la parte más débil y reprocharle el fracaso a la parte más fuerte, que es lo que sucede en el ejemplo de la escuela. Lo tergiversado, lo del ejemplo de la presidente, es pensar que el más fuerte es la víctima. 

Llevado al ámbito del Derecho aquí se estaría proponiendo victimizar al responsable de determinados delitos, es decir a la parte más fuerte y activa. Y, al mismo tiempo, se estaría proponiendo también mantener en el tiempo dicha victimización, pues al eliminar el agravante de pena por reincidencia se está omitiendo el hecho de que una persona que decide cometer un delito conoce perfectamente las consecuencias de su accionar, dado que ya ha cometido otro similar y ha sido castigado por ello. Una persona que tras haber despreciado a la ley, haber recibido una condena por ello y haber tenido su oportunidad de rehabilitarse socialmente opta nuevamente por incursionar en el delito está demostrando vocación delictiva, por lo que le corresponde matricularse en el Colegio de Delincuentes y afiliarse al Sindicato de Malvivientes. El agravamiento de las penas por reincidencia no equivale al juzgamiento doble por el mismo hecho sino a un intento por acabar con un hábito perjudicial no sólo para quien lo cultiva sino también para quien lo padece. 


Pablo Ulises Soria

1 comentario:

  1. Cuando un delincuente delinque por vez primera, rompe una barrera moral que tiene interiorizada. Como ya pasó un limite, no va a tener problemas de volver a pasarlo en ocasiones futuras. Allí está la raíz de la peligrosidad: la falta de culpa y de vergüenza.

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